Utrata możliwości korzystania z zasobów podmiotu trzeciego po złożeniu oferty jest jednym z częstszych problemów przy wykazywaniu warunków udziału w postępowaniu. Przyczyną może być wycofanie się partnera, brak wymaganych dokumentów, niespełnienie warunku albo ujawnienie podstawy wykluczenia. Nie każda taka sytuacja prowadzi jednak do automatycznej utraty możliwości udziału w postępowaniu.
Podstawowe znaczenie mają art. 122 i 123 Pzp. Jeżeli zdolności lub sytuacja podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania warunków albo wobec tego podmiotu zachodzi podstawa wykluczenia, zamawiający żąda zastąpienia go innym podmiotem lub wykazania samodzielnego spełniania warunków. Jednocześnie art. 123 wyraźnie zakazuje powoływania się po terminie składania ofert na zasoby podmiotu, na którego zasobach wykonawca wcześniej nie polegał.
Kiedy zastąpienie podmiotu jest dopuszczalne?
Kluczowe jest rozróżnienie dwóch sytuacji. Pierwsza występuje wtedy, gdy wykonawca już w ofercie wskazał konkretny podmiot i zamierza go zastąpić, ponieważ jego zasoby nie potwierdzają warunku albo występuje wobec niego przesłanka wykluczenia. Taka sytuacja jest objęta art. 122 Pzp.
Druga sytuacja polega na tym, że wykonawca w ogóle nie korzystał w ofercie z zasobów danego podmiotu, a dopiero po terminie składania ofert próbuje wprowadzić nowego partnera, aby wykazać spełnianie warunku. Tego rozwiązania nie można utożsamiać z zastąpieniem podmiotu. Art. 123 Pzp wyłącza możliwość takiej zmiany zakresu podmiotowego po terminie składania ofert.
W sytuacji problemowej należy więc najpierw odtworzyć treść pierwotnej oferty. Trzeba ustalić, jaki warunek był wykazywany przy pomocy zasobów podmiotu trzeciego i w jakim zakresie wykonawca powołał się na te zasoby. Dopiero na tej podstawie można określić prawidłową ścieżkę dalszego działania.
W praktyce należy wykonać następujące czynności:
- Ustalić dokładną przyczynę, dla której pierwotny podmiot nie może potwierdzić spełnienia warunku.
- Zweryfikować, czy podmiot został wskazany w ofercie lub JEDZ w zakresie odpowiadającym danemu warunkowi.
- Sprawdzić, czy nowy podmiot posiada zasoby odpowiadające dokładnie temu samemu warunkowi.
- Przygotować zobowiązanie nowego podmiotu do udostępnienia zasobów w wymaganym zakresie.
- Przekazać dokumenty w terminie wyznaczonym przez zamawiającego i nie wykraczać poza zakres dopuszczalny przez art. 122 Pzp.
Największym ryzykiem jest próba wykorzystania art. 122 Pzp jako sposobu na późniejsze uzupełnienie oferty o zupełnie nowy potencjał. Jeżeli wykonawca pierwotnie nie wykazywał danego warunku przy pomocy podmiotu trzeciego, art. 122 nie stanowi podstawy do stworzenia takiej konstrukcji po terminie składania ofert.
Jak przygotować dokumentację zastąpienia
Dokumentacja powinna wykazywać ciągłość spełniania warunku. Nie wystarczy samo oświadczenie nowego podmiotu o gotowości współpracy. Trzeba wykazać, że zakres udostępnianych zasobów odpowiada warunkowi postawionemu w SWZ oraz że wykonawca będzie mógł rzeczywiście korzystać z tych zasobów przy realizacji zamówienia.
Jeżeli warunek dotyczy doświadczenia, należy szczególnie dokładnie porównać zakres doświadczenia pierwotnego i nowego podmiotu. Nie zawsze wystarczy wykazanie podobnej usługi. Istotne są jej przedmiot, wartość, okres realizacji i pozostałe parametry określone w SWZ.
Procedura ratunkowa jest zatem możliwa przede wszystkim wtedy, gdy wykonawca rzeczywiście korzystał z zasobów podmiotu trzeciego już na etapie składania oferty. Art. 122 Pzp pozwala w określonych okolicznościach zastąpić taki podmiot albo wykazać samodzielne spełnianie warunku. Nie pozwala natomiast na dowolne rozszerzanie potencjału wykonawcy po terminie składania ofert.