Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny mogą zawierać informacje o sposobie organizacji pracy, kosztach podwykonawców, marży, rabatach i rozwiązaniach pozwalających wykonawcy obniżyć koszt realizacji zamówienia. Część tych danych może spełniać przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie oznacza to jednak, że całość kalkulacji może zostać automatycznie utajniona.
Art. 18 ust. 3 Pzp wymaga, aby wykonawca wraz z przekazaniem informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W orzecznictwie KIO występują zarówno przypadki uznania szczegółowych danych kosztowych za chronione, jak i przypadki odtajnienia kalkulacji z powodu braku konkretnego wykazania wartości gospodarczej.
Błąd pierwszy: zastrzeżenie całej kalkulacji bez podziału informacji
Najczęstszy problem polega na mechanicznym zastrzeżeniu całych wyjaśnień RNC wraz ze wszystkimi załącznikami – https://www.gov.pl/web/uzp/badanie-razaco-niskiej-ceny-oferty-po-nowelizacji. Sam fakt, że dokument powstał na potrzeby konkretnego postępowania, nie przesądza o tajemnicy przedsiębiorstwa.
KIO wskazuje, że szczegółowa kalkulacja może zawierać chronione dane, zwłaszcza jeżeli ujawnia indywidualną strategię cenową, warunki uzyskane od podwykonawców albo rozwiązania organizacyjne. Jednocześnie sama cena zaoferowana w postępowaniu pozostaje jawna, a nie każda pozycja kalkulacji automatycznie uzyskuje ochronę.
Błąd drugi: brak wykazania wartości gospodarczej
Drugim problemem jest opisanie tajemnicy za pomocą ogólnych stwierdzeń. Formuły typu „ujawnienie informacji narazi wykonawcę na straty” albo „informacje mają charakter poufny” nie wyjaśniają, jaka konkretna wartość gospodarcza jest chroniona (https://wygrajprzetarg.net/procedura-w-przypadku-bledu-deszyfracji-w-e-zamowieniach/).
Uzasadnienie powinno wskazywać, co konkurent uzyskałby dzięki ujawnieniu konkretnej informacji. Jeżeli chodzi o rabat podwykonawcy, należy wskazać jego znaczenie dla modelu kosztowego. Jeżeli chodzi o strukturę zespołu, należy wyjaśnić, dlaczego sposób organizacji zasobów daje wykonawcy przewagę. Jeżeli chodzi o metodę kalkulacji, należy określić, które elementy mają indywidualny charakter.
Przy sporządzaniu uzasadnienia należy odpowiedzieć na następujące pytania:
- Jaka dokładnie informacja ma charakter poufny?
- Jaką wartość gospodarczą posiada ta informacja?
- Czy informacja jest dostępna publicznie lub możliwa do odtworzenia przez konkurenta?
- W jaki sposób jej ujawnienie może wpłynąć na pozycję konkurencyjną wykonawcy?
- Jakie działania wykonawca podejmuje w celu zachowania poufności informacji?
Takie uzasadnienie pozwala powiązać konkretną informację z przesłankami tajemnicy przedsiębiorstwa. KIO w swoich orzeczeniach wielokrotnie zwraca uwagę na konieczność konkretnego wykazania tych okoliczności.
Błąd trzeci: utożsamienie kalkulacji ceny z know-how
Trzeci błąd polega na przyjęciu założenia, że każda kalkulacja RNC jest know-how tylko dlatego, że pokazuje sposób obliczenia ceny. Takie podejście jest zbyt szerokie. W części orzeczeń KIO wskazuje na możliwość ochrony szczegółowych danych kosztowych, ale jednocześnie odmawia ochrony informacjom, które sprowadzają się do zwykłego wyliczenia ceny dla konkretnego postępowania.
Dlatego uzasadnienie powinno rozdzielać dane wynikające z indywidualnego modelu działania od danych będących zwykłym rachunkiem ceny. Szczególnego znaczenia nabierają dokumenty źródłowe. Oferta podwykonawcy, indywidualny rabat, warunki handlowe lub wewnętrzna metoda organizacji pracy mogą wymagać innej oceny niż sama arytmetyczna kalkulacja wynagrodzenia.
Odtajnienie przez zamawiającego nie oznacza więc automatycznie, że kalkulacja nie mogła być chroniona. Może natomiast wskazywać, że wykonawca nie wykazał przesłanek ochrony w sposób wymagany przez art. 18 ust. 3 Pzp. Zastrzeżenie powinno być przygotowane przed złożeniem wyjaśnień, a nie dopiero na etapie sporu przed KIO.